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在职权配置层面，改分散监督为集中监察。

其实，早有学者担忧，不当扩张适用比例原则，将会使得作为一项法规范原则所蕴含的释义学结构逐渐失其具体形貌，其特色与主要功能也可能渐次隐微不显。这些法律法规涉及的多是一般紧急状态。

[53]必要性审查的观察点则转移到个人利益上，相对偏向对个人利益的保障，其坚持最小侵害的严格标准，将传统的控权理念发挥到了极致。我国早在1957年就颁布了《治安管理处罚条例》，1996年颁布了统一的行政处罚法。例如，《江苏省行政程序规定》第5条规定，行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当。之所以赋予国家机关此种权力，就是因为在这些情形下，形势变化极为迅速，事态的发展难以得到准确评估和预测。为适应国家任务的多样性，比例原则在关注侵益行政行为的同时，也应当向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展，但最小侵害的严格标准和法益均衡的目标追求，决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行使，在紧急状态中的适用要受到一定限制。

由于行政合同产生的特殊背景及其承载的特殊价值，以往学界较多关注行政合同涉及的民法问题。[35] 第一种理由是对比例原则的矮化和曲解。第一种是宪法司法化问题——我国法院有权引用宪法审查全国人大制定的法律吗？2001年6月28日，最高法院就齐玉苓案发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，一石激起千层浪，引发学界关于宪法司法化的研究高潮。

即使美国的违宪审查也只具个案效力，只不过遵循先例制度的存在，才可能保证其他法院作出相同的判断。[44]因此，一方面人财物改革为司法摆脱地方人大和地方政府提供了有力条件，另一方面，为了彻底摆脱地方保护，法院必须有权审查和决定是否适用地方性法规，否则，司法摆脱地方保护只是完成了任务的一半。[43]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。其次，上级法院可以通过二审程序或者再审程序统一地方各级法院的裁判，实现规则之治。

[23]《立法法》第五章的标题是适用与备案审查，第94条明确规定同一机关制定的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定、新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。2003年11月19日，4名律师联合向全国人大常委会上书，要求审查《河南省农作物种子管理条例》的合法性。

前文曾经指出同级法院审查同级人大制定的地方性法规似乎面临制度障碍，那么，是否上级法院审查下级法院对应的人大制定的地方性法规就没有障碍呢？是否最高法院就可以审查省级及以下人大制定的地方性法规？如果对上述问题的回答是肯定的话，那么，本轮司法改革将各地法院当作国家的法院而不是地方的法院就为各地法院审查地方性法规提供了正当性。再如，环境保护，至少包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹。[42]但是，如果从我国的《宪法》、《法院组织法》、《法官法》来看，这些法律均没有规定法院领导具有高于法官的审判权，因此，问题的关键是法院内部的行政管理职权影响甚至决定了法院的审判职能，而正常的逻辑是法院内部的行政管理服务于审判职能。[34]此外，汽车限号、禁止或限制燃放烟花爆竹、禁止或限行摩托车、公共场所禁烟等与老百姓日常生活紧密相关的事项均可以从环境保护的角度予以规范。

第一，审判权是国家事权，法院不是地方的法院，而是代表国家行使审判权的法院。法规清理是有权主体对地方性法规进行修改或废止的活动，目的是为了维护法制的统一。这就是法理学上讲的新法优于旧法、特别法优于一般法的适用规则。但是，从实施来看，各省的速度很难说稳步，不到1年时间大部分省份设区的市已经获得地方立法权。

[40]参见孟建柱：《深化司法体制改革》，《人民日报》2013年11月25日。[35]宪法所确定的价值秩序是地方性法规不得抵触的，而不仅是宪法或上位法中的某一个数字或幅度不能被抵触。

一方面，因为设区的市地方性法规的上位法特别多，所以清理难度特别大。即法院在遇到地方性法规抵触法律时，应向全国人大常委会提出审查建议或由最高法院提出审查要求，最终由全国人大常委会作出是否撤销的决定，法院自身无权审查地方性法规。

河南省人大常委会主任会议认定：在判决中宣告地方性法规的内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了人民代表大会制度。[45]参见前注[20]，刘松山书，第318页。如今设区的市可以制定地方性法规并作为行政诉讼审判依据，不但加大抵触法律的风险，而且加剧了地方保护主义的可能——过去是规范性文件，今天摇身一变上升为地方性法规。但是，我国《宪法》第126条规定，法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。反对的声音似乎占了上风，宪法司法化行不通、[4]没有制度的空间、[5]在我国绝无可能。这一条款至少在三个问题上语焉不详：地方各级人民法院是否有抽象提出审查建议权？地方各级人民法院是否有权就个案提出审查建议？地方法院在个案中是否应当请示最高人民法院然后由最高法院提出审查要求？ 第一个问题相对容易回答，可以认为其他国家机关包括地方各级法院，地方各级法院可以直接向全国人大常委会提出审查建议，不以个案发生为前提，法院可随时主动提起审查建议。

因此，当我们说法院有权审查地方性法规之时，并不是说法院的地位高于地方人大及其常委会，而是说法律的地位高于地方性法规。批准属于事先预防机制，备案审查属于事后预防机制，但是，批准和备案审查主要是抽象审查，不以发生争议为前提，也不以当事人双方辩论为条件，因此，立法资源本来就比较缺乏的省人大常委会，很难发现地方性法规是否存在抵触上位法的情形。

刑事诉讼涉及犯罪与刑罚的内容，属于全国人大及其常委会的专属立法权，地方性法规无权置喙，法院只能依据法律。笔者将法院审查地方性法规是否符合上位法，并决定适用上位法的权力称作不予适用。

例如，《立法法》草案最初规定的是城市建设与管理，最终通过的文本是城乡建设与管理，从城市到城乡只有一字之差，但是其涵盖的范围则不可同日而语。第七节的标题是人民法院和人民检察院，此节并没有划分中央法院和地方法院。

无疑，对法官而言，这是最安全的选择，符合理性人的要求。备案审查是抽象地消灭法规的效力，审查请求和审查建议是启动程序，法院司法审查只是决定适用上位法，而不是整体性地废止地方性法规的效力。2010年，开始对国务院行政法规进行逐件审查研究，对地方性法规只能有重点地选择性地进行。不予适用因个案而生，效力也仅及于个案。

事实上，地方性法规同样也会产生地方保护主义问题。王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2015年第1期。

[11] 这两个案件是全国比较典型的地方法院审查地方性法规的事例，它们的共性是：地方法院在司法裁判中审查了地方人大及其常委会制定的地方性法规，认为地方性法规抵触了上位法，因此不予适用，结果引起地方人大常委会的激烈反对。所以，德沃金教授才提到宪法的道德解读，不应局限于解读宪法的具体规定。

也许，法院还可以中止案件审理，等待有关机关裁决，然后再决定适用某一个规范。第一个案例是1998年惠宝公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，酒泉市中级人民法院在二审判决中审查了《甘肃省产品质量监督管理条例》。

不抵触常常被理解为《行政处罚法》所规定的上位法已有规定的必须在规定的行为、种类、幅度内进行规定，这是一种狭义的理解。[22][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2007年版，第393页。事实上，旧的上位法也应当优先于新的下位法，难道地方性法规可以对法律作出相抵触的规定吗？显然，新制定的地方性法规也应当以已有的法律为基础，不得作出抵触性规定。[29]2015年12月1日，山东省所有设区的市全部获得地方立法权。

[39]党的十八届三中全会提出：推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一实施。这一规定意味着停止执行不以清理为前提，即使不清理也停止执行。

[2]桑斯坦教授则提出司法最低限度主义，认为法院应当就事论事，宁窄勿宽、宁浅勿深，不寄希望于一揽子解决争议，也不寄希望于从根上解决问题。[34]参见乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第244页。

《立法法》第99的规定打破了原来的单向性立法监督，扩大了立法监督的参与主体。此时，地方性法规就不是必须适用的依据了，而是可以被审查的参照了。